Edgar Yuji Ieiri (15/03/2019)
A
reforma trabalhista trouxe uma inovação que impõe verdadeiro retrocesso social
no campo da saúde e segurança do trabalho da trabalhadora gestante ou lactante,
haja vista que permitiu o trabalho de empregada gestante ou lactante em
atividade insalubre, conforme estabelecido no art. 394-A, da "Nova"
Consolidação das Leis do Trabalho, somente excluído o trabalho em atividade
insalubre de grau máximo.
A
legislação anterior previa que a gestante ou a
lactante seria afastada enquanto durar a gestação e a lactação de quaisquer
atividades, operações ou locais insalubres, dispondo que o exercício de suas
atividades deveria ser efetivado em local salubre. Vejamos:
Art. 394-A.
A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a
lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo
exercer suas atividades em local salubre
Segundo
Adalberto Martins, “tratava-se de inovação legislativa que decorreu da inequívoca
percepção de que o trabalho em locais ou atividades insalubres é prejudicial à
saúde do trabalhador, e de que referida situação se mostra potencializada
durante a gravidez, podendo comprometer o desenvolvimento saudável do feto, e
que se estende ao período de lactação, quando o leite materno deve ser o único
alimento nos primeiros meses de vida da criança e precisa estar isento de
qualquer risco de contaminação por agentes insalubres”.[1]
O
autor acrescenta que a proteção da antiga legislação estava em consonância com
o princípio constitucional da proteção à criança consagrado no artigo 227 da
CF.
Ora,
se a própria Constituição (artigo 7º, inciso XXXIII) proíbe o trabalho noturno,
perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos, seria um contrassenso que a
legislação infraconstitucional permitisse que a gestante ou lactante
trabalhasse em ambiente com risco de contaminação do nascituro ou do recém-nascido.
No
entanto, foi justamente o que a reforma trabalhista fez.
A
Medida Provisória 808/17 perdeu sua validade em 23/04/2018, voltando a vigorar
o texto original da Lei 13.467/17. Logo, com o advento da reforma trabalhista, a
regra foi flexibilizada e passou a ter a seguinte redação:
Art. 394-A. Sem
prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de
insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades
consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades
consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de
saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento
durante a gestação;
III - atividades
consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde,
emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante
a lactação.
Para o caso da gestante, o
afastamento das funções somente será automático se as atividades desempenhadas
forem consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação. As gestantes que laborarem em
ambiente insalubre em grau máximo, serão afastadas e realocadas para ambiente
insalubre em grau médio, mínimo ou salubre.
A gestante poderá ser afastada das
atividades insalubres em grau médio ou mínimo somente se apresentar um atestado
médico recomendando o afastamento.
No caso da lactante, a trabalhadora
deverá apresentar atestado médico que recomende de forma expressa o seu
afastamento independente do grau de insalubridade a que está exposta, até o
final da lactação.
Quando
não for possível que a gestante ou a lactante seja afastada de suas atividades para
local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e
ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24
de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Estou afastada, continuo recebendo o
adicional?
Sim!
Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante
mesmo durante o período de afastamento.
Os
valores pagos pelo empregador durante esse período serão compensados dos
tributos a serem recolhidos pela empresa sobre a folha de pagamento,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição
Federal (parágrafo segundo do artigo 394-A da CLT).
E se a empresa não me afastar?
[1] CLT interpretada:
artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Costa Machado, organizador; Domingos
Sávio Zainaghi, coordenador. – 9. ed. – Barueri, SP: Manole, 2018. P. 292
